États-Unis : verdict contre TC Energy

Keystone XL devait devenir l’un des plus grands pipelines de ce type en Amérique du Nord. En tant que prolongement du réseau de pipelines Keystone existant, détenu et exploité par la société canadienne TC Energy, le projet a été extrêmement controversé en raison des inquiétudes concernant les fuites potentielles le long du tracé du pipeline de l’Alberta au Nebraska ainsi que des impacts climatiques importants .

En 2021, le gouvernement américain a révoqué un permis clé dont TC Energy avait besoin pour achever le projet. En réponse, l’entreprise a déposé une plainte extrajudiciaire de 15 milliards de dollars contre le gouvernement américain.

La plainte a été rejetée par un panel de trois arbitres en juillet 2024 pour vice de forme. Néanmoins, la décision dans l’affaire TC Energy c. États-Unis souligne l’importance de protéger les initiatives vitales en matière de politique climatique contre toute responsabilité financière et juridique.

TC Energy c. États-Unis

Le président Joe Biden a choisi de révoquer le permis pour l’oléoduc Keystone XL délivré par son prédécesseur parce que le projet n’était pas cohérent avec les « impératifs économiques et climatiques » de son administration .

TC Energy, déçue que les efforts considérables de lobbying et les campagnes d’« argent noir » ne lui aient laissé aucun résultat, a alors changé de tactique.

L’entreprise a intenté son procès contre le gouvernement américain par le biais d’un processus controversé connu sous le nom de règlement des différends entre investisseurs et États (ISDS) . L’ISDS permet aux entreprises étrangères de contourner les tribunaux locaux et de demander une compensation – y compris pour « la perte de bénéfices futurs » – si les mesures gouvernementales ont un impact négatif sur leur investissement. Après plus de deux ans de délibérations, un panel de trois arbitres – choisis par les deux parties – a rejeté la plainte de TC Energy.

Le gouvernement américain a échappé à toute responsabilité potentielle dans cette affaire grâce à la décision de l’administration de Donald Trump de remplacer l’Accord de libre-échange nord-américain (ALENA) par l’ Accord Canada-États-Unis-Mexique (CUMSA) . Contrairement à l’ALENA, le CUMSA ne contient aucune disposition ISDS entre les États-Unis et le Canada .

Les dispositions « héritées » du CUMSA permettaient le lancement de procédures ISDS pendant trois ans après la fin de l’ALENA, mais une majorité du tribunal dans l’affaire TC Energy c. États-Unis a conclu que ces dispositions ne s’appliquaient pas aux décisions gouvernementales prises après le 30 juin 2020, date à laquelle le CUMSA a officiellement remplacé l’ALENA.

L’héritage de l’ALENA

La décision rendue dans l’affaire TC Energy c. États-Unis , qui n’a pas encore été rendue publique, est pertinente pour plusieurs litiges en cours, notamment un litige connexe lancé par l’Alberta Petroleum Marketing Commission (APMC). L’APMC est une société d’État provinciale qui a été utilisée par le gouvernement de l’Alberta pour injecter des milliards de dollars d’argent public dans le projet Keystone XL, dont une partie n’a pas été récupérée lorsque le projet a été annulé.

Ruby River c. Canada , une affaire survenue après que les gouvernements du Québec et du Canada ont rejeté un projet de terminal gazier, est une autre affaire cruciale en matière de politique climatique.

Il est fort possible que les tribunaux, dans ces affaires et dans d’autres affaires en cours, interprètent différemment les dispositions héritées de la CUMSA. Une interprétation contraignante émise par les gouvernements canadien, américain et mexicain qui clarifierait leur intention initiale réglerait la question et éviterait des décisions contradictoires.

Traités d’investissement

Bien que la nouvelle du rejet de l’affaire TC Energy ait été accueillie favorablement par les écologistes et les militants pour la justice commerciale , elle met également en évidence le risque persistant de nouvelles réclamations ISDS de la part de l’industrie des combustibles fossiles.

L’ALENA est l’un des milliers de traités qui donnent accès aux mécanismes de RDIE. La plupart d’entre eux sont des traités bilatéraux d’investissement (TBI), mais il existe également d’autres accords commerciaux importants, comme l’ Accord de partenariat transpacifique global et progressiste (PTPGP), qui incluent des dispositions de RDIE.

Au moins 349 affaires ISDS ont déjà été traitées dans le monde en lien avec des investissements dans les combustibles fossiles, qui ont donné lieu à des indemnisations de 82,8 milliards de dollars US versées à l’industrie. Un rapport récent a révélé que les traités d’investissement protègent les actifs de combustibles fossiles susceptibles de générer deux gigatonnes d’émissions de carbone par an.

Alors que les gouvernements prennent les mesures nécessaires pour maintenir les combustibles fossiles dans le sol, ils pourraient être confrontés à des revendications très importantes de la part des investisseurs .

Alignement de Paris

Les experts de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) ont fait valoir que la protection des traités d’investissement accordée au secteur des combustibles fossiles constitue en réalité une subvention incompatible avec les objectifs de l’Accord de Paris sur le climat.

L’ Union européenne et plusieurs pays, dont le Royaume-Uni , ont tiré des conclusions similaires et se sont donc retirés du Traité sur la Charte de l’énergie (TCE), le forum le plus utilisé par les investisseurs pour déposer des demandes ISDS.

Le fait d’exclure le mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE) de l’accord CUMSA a permis au Canada et aux États-Unis de poursuivre leurs objectifs climatiques en réduisant le risque de responsabilité. Cependant, les deux pays continuent d’imposer le mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE) à leurs partenaires du monde entier, en particulier aux pays du Sud. Les législateurs américains et canadiens ont dénoncé cette hypocrisie.

Au Canada, le Bloc Québécois, le NPD et le Parti vert s’opposent tous à l’inclusion de dispositions ISDS dans les accords de commerce et d’investissement.

Aux États-Unis, les membres du Congrès et les législateurs des États font pression sur l’administration Biden, qui s’est engagée à ne pas inclure l’ISDS dans les nouveaux accords commerciaux, pour le retirer des traités existants.

Une mise en œuvre rapide de ces propositions est nécessaire de toute urgence pour protéger le droit des gouvernements à réglementer au cours de cette décennie cruciale d’action climatique.

Kyla Tienhaara

Chaire de recherche du Canada en économie et environnement, Université Queen’s, Ontario