États-Unis : le droit à l’avortement garanti par Roe sera remplacé par le pouvoir de l’État si la Cour suprême adopte l’avis divulgué d’Alito

Les projets d’avis distribués aux juges de la Cour suprême sont destinés à permettre la délibération et l’édition avant la publication d’une version finale. Ils ne sont pas le dernier mot, ni prêts pour la réaction du public.

Mais le soir du 2 mai 2022, Politico a publié une bombe: un projet d’opinion divulgué , rédigé par le juge Samuel Alito, qui annule Roe v. Wade et Planned Parenthood v. Casey – les deux décisions qui ont accordé une protection constitutionnelle au droit à l’avortement.

Bien que le texte final de l’avis dans l’affaire Dobbs v. Jackson puisse être quelque peu différent, le sens du projet actuel est clair. Premièrement, les pouvoirs des États individuels pour déterminer si les avortements sont légalement disponibles augmentent. Deuxièmement, les barrières de la Cour suprême pour renverser un précédent diminuent.

Vote État par État

Sous la démocratie constitutionnelle américaine, de nombreuses décisions sont prises à la majorité, accomplies par le biais d’élections. Cela s’applique aux réglementations de routine comme les lois sur les drogues ou les limitations de vitesse.

Mais d’autres décisions sont hors de portée des majorités et protégées par des droits individuels garantis par la Constitution. Sous Roe c. Wade, la décision d’avortement relevait de la catégorie des droits.

Mais le projet d’avis divulgué fait passer l’avortement d’un droit garanti par la Constitution à un acte dont la légalité est déterminée par les lois de l’État.

Cela signifie qu’il relève de la règle de la majorité, déterminée par les citoyens de chaque État par l’intermédiaire de leurs législateurs élus. Alito dit que lorsque la Constitution ne reconnaît pas un droit clair, le peuple doit élire des représentants qui partagent son point de vue plutôt que de faire appel aux tribunaux.

Le projet d’Alito répète plusieurs fois sa position fondamentale : le droit reconnu dans Roe c. Wade « n’a aucun fondement dans le texte de la Constitution ou dans l’histoire de notre nation ».

Le tribunal qui a décidé Roe, écrit Alito, « a usurpé le pouvoir d’aborder une question d’une importance morale et sociale profonde que la Constitution laisse sans équivoque au peuple ». Par conséquent, « il est temps de respecter la Constitution et de renvoyer la question de l’avortement aux élus du peuple ».

Existe-t-il un droit constitutionnel ?

Roe en 1973 et Casey en 1992 ont déterminé que le droit à l’avortement se trouvait dans une combinaison de protections reconnues par la Constitution.

Il s’agit notamment des protections du quatrième amendement contre l’intrusion de l’État et de la reconnaissance par le neuvième amendement des droits non énumérés, ou « d’autres détenus par le peuple ». La justification la plus importante de ces décisions est la protection du quatorzième amendement contre la privation de « la vie, de la liberté ou de la propriété, sans procédure régulière ». Roe a fondé le droit à l’avortement sur un droit plus large à la vie privée, tandis que Casey a mis l’accent sur l’autonomie reproductive et l’intégrité corporelle.

Selon Alito, Roe « était remarquablement souple dans son traitement du texte constitutionnel. Elle a estimé que le droit à l’avortement, qui n’est pas mentionné dans la Constitution, fait partie d’un droit à la vie privée, qui n’est pas non plus mentionné. Son projet conclut que le « message de Roe semblait être que le droit à l’avortement pouvait se trouver quelque part dans la Constitution et que préciser son emplacement exact n’était pas d’une importance primordiale ».

La norme utilisée par la Cour suprême pour reconnaître un droit qui n’est pas spécifiquement énoncé dans le texte de la Constitution est de savoir s’il est « profondément enraciné dans l’histoire et la tradition de cette nation ». Le projet d’Alito exige des preuves historiques d’affirmations politiques, de décisions judiciaires ou de lois publiques qui démontrent l’existence du droit.

Mais l’examen de l’histoire par Alito soutient que c’est le contraire : il n’y a aucune preuve d’un droit établi et il existe, à la place, de nombreux exemples de restrictions publiques. Une annexe de 30 pages répertorie toutes les lois des États interdisant ou réglementant l’avortement adoptées entre 1825 et 1952. Il conclut que « jusqu’à la fin du 20e siècle, il n’y avait aucun soutien dans la loi américaine pour un droit constitutionnel d’obtenir un avortement. Zéro. Rien. »

Une partie importante du projet de décision se concentre sur la question de savoir qui a le pouvoir de déterminer les faits sociaux en vigueur ainsi que les principes juridiques protégés.

À quel moment un fœtus devient-il une personne – et en tant que tel titulaire de droits – est un débat de longue date au cœur du débat sur l’avortement. Il s’agit d’un aspect crucial du conflit car les droits d’une femme à l’autonomie et à la liberté peuvent être limités si d’autres droits détenus par d’autres personnes sont en cause. Mais il n’a pas été clair qui a le pouvoir de prendre cette décision.

Roe – il y a 50 ans – et Casey – il y a 30 ans – ont déclaré que le tribunal devrait établir une norme nationale pour reconnaître la personnalité du fœtus. Casey a établi la viabilité à environ 24 semaines , ou le moment où la vie fœtale est considérée comme autosuffisante en dehors de l’utérus, comme le moment où un État pourrait reconnaître les droits du fœtus et donc restreindre l’avortement.

Mais Alito soutient que cette norme spécifique « n’a aucun sens » et que les décisions précédentes « n’ont fourni aucune défense de principe de la ligne de viabilité ».

Alito remet donc clairement la décision du moment où un fœtus devient une personne entre les mains des représentants élus de chaque État : « Dans certains États, les électeurs peuvent croire que le droit à l’avortement devrait être encore plus étendu que le droit reconnu par Roe et Casey. Les électeurs d’autres États pourraient souhaiter imposer des restrictions strictes sur la base de leur conviction que l’avortement détruit un « être humain à naître ».

Une norme affaiblie pour annuler le précédent

La Cour suprême hésite à rejeter ses décisions précédentes, à moins qu’il n’y ait une raison substantielle de rejeter l’ancien raisonnement.

Pendant 30 ans, la décision Casey confirmant Roe a été considérée comme le « précédent sur précédent ». Il a établi quatre considérations pour l’annulation légitime d’une décision antérieure : Le juge a mal compris la Constitution ; il s’est avéré irréalisable dans la pratique; de nouveaux faits étaient apparus; et si les citoyens avaient ou non façonné leurs décisions de vie fondées sur la décision, ce que l’on appelle les « intérêts de confiance ».

En renversant Roe, le projet d’avis offre une norme nouvelle et plus faible pour renverser le précédent. Le changement le plus significatif est ce qu’Alito appelle « la qualité du raisonnement ». Les décisions qui «ressemblaient à une législation», qui offraient une histoire erronée ou qui créaient des normes injustifiées par la Constitution peuvent être annulées selon le raisonnement d’Alito. Cette nouvelle norme conduit à la conclusion du projet que le précédent « n’oblige pas à adhérer sans fin à l’abus d’autorité judiciaire de Roe ».

Le projet d’Alito renverse Roe en affaiblissant la loi du précédent. Cela est susceptible d’ouvrir de nombreuses autres décisions pour une éventuelle annulation, y compris sur le mariage homosexuel et l’action positive.

Un avenir de conflits au niveau de l’État

Nous savons que les législatures des États gagneront du pouvoir si la décision finale ressemble au projet divulgué. Ce que nous ne savons pas, c’est ce que chacun d’eux fera.

Certaines analyses estiment le nombre d’États qui interdiront l’avortement à environ 25. Cela diviserait effectivement la nation de manière égale entre les États du droit à l’avortement et les États du droit anti-avortement.

Cela augmentera sans aucun doute la polarisation régionale et le tri géographique des Américains par culture et idéologie. Cela créera également probablement des conflits à long terme dans des États divisés par l’idéologie et la partisanerie, y compris de grands États comme la Floride, la Pennsylvanie et l’Ohio. Il met en place les conditions pour que cette seule question domine les élections des États et les batailles partisanes pour les années à venir.

Certains États tenteront probablement d’empêcher leurs propres citoyens de voyager , et les États du droit à l’avortement tenteront d’aider d’autres citoyens à se rendre sur leur territoire.

La réaction de la Cour suprême à ces lois n’est pas claire. Mais ce qui est clair, c’est que le projet d’Alito rendra le pouvoir sur l’avortement et potentiellement d’autres questions au niveau de l’État, augmentant les enjeux et l’amertume de la démocratie locale à travers les États-Unis.

Morgan Mariette

Professeur agrégé de sciences politiques, UMass Lowell