Afrique du Sud : les mariages coutumiers et les mariages blancs sont égaux

L’actrice et femme d’affaires sud-africaine Enhle Mbali Mlotshwa a remporté une victoire devant la Haute Cour de Johannesburg. Celle-ci a statué que son mariage coutumier avec le chanteur Nkosinathi « Black Coffee » Maphumulo était valide, déclarant nuls et non avenus leur mariage civil ultérieur et leur contrat prénuptial. Mme Mlotshwa a désormais droit à la moitié de l’important patrimoine du couple.

Un mariage coutumier est une union entre un homme et une ou plusieurs femmes, conclue selon le droit coutumier africain. Cela signifie que le mariage doit respecter les coutumes et cérémonies traditionnelles telles que les négociations entre les familles, le versement de la dot (lobolo) et la remise de la mariée à la famille du marié.

Bien que les mariages coutumiers unissent des individus, le clan y joue un rôle prépondérant . Dans les sociétés rurales où sont apparues les coutumes autochtones , le mariage était à l’origine une union entre les familles des futurs époux.

L’union coutumière est reconnue comme un mariage valide par la loi de 1998 sur la reconnaissance des mariages coutumiers (RCMA). Elle instaure automatiquement le régime de la communauté de biens, sauf si les parties l’excluent par contrat avant la conclusion du mariage. La communauté de biens signifie que tous les biens et dettes acquis pendant le mariage sont partagés à parts égales entre les époux en cas de divorce. C’est le régime par défaut pour tous les mariages en Afrique du Sud.

L’Afrique du Sud applique plusieurs systèmes juridiques en raison du colonialisme. Les colonisateurs néerlandais et britanniques ont imposé leurs propres lois et les ont utilisées pour réglementer les lois africaines autochtones. Lorsque la démocratie a remplacé le colonialisme et l’apartheid dans les années 1990, les lois autochtones ont été reconnues constitutionnellement. Cependant, elles restent régies par des conceptions occidentales.

La loi sur la reconnaissance des mariages coutumiers a transposé certains principes occidentaux, issus de la loi sur le divorce et de la loi sur les biens matrimoniaux, dans le droit coutumier. Les Africains attachés à leur culture autochtone considèrent ces principes comme étrangers aux coutumes matrimoniales. Ils les rejettent car ils sont inspirés du colonialisme européen.

Les arguments pour et contre Mlotshwa ?

Les parties se sont mariées en mai 2011 selon le droit coutumier zoulou. Par la suite, en 2017, elles ont contracté un mariage civil. Ce dernier mariage était assorti d’un contrat prénuptial, document qui est à l’origine du litige.

Un contrat prénuptial est un accord juridiquement contraignant conclu avant le mariage, généralement pour gérer les finances du couple. Il permet aux époux de décider du partage de leurs biens. Par exemple, l’un des conjoints peut refuser de partager le patrimoine accumulé pendant le mariage, ou ne verser qu’une partie de ses revenus à l’autre en cas de divorce. (Lorsque cet accord est conclu après le mariage, on parle de contrat postnuptial.)

Black Coffee a affirmé que leur contrat prénuptial de 2017 excluait le régime de la communauté de biens. Cela signifie que leurs actifs et passifs ne devaient pas être partagés à parts égales. Cette affirmation sous-entendait donc que leur mariage civil de 2017 remplaçait leur mariage coutumier de 2011.

Son argumentation s’appuyait sur la loi relative à la reconnaissance des mariages coutumiers, qui autorise un changement de régime matrimonial. Les couples unis par un mariage coutumier peuvent également contracter un mariage civil s’ils ne sont pas déjà liés par un autre mariage coutumier. La loi stipule que les couples qui optent pour ce changement le font sous le régime de la communauté de biens et de pertes, sauf stipulation contraire expresse dans un contrat de mariage.

Toutefois, l’article 7(5) de la Loi sur la reconnaissance des mariages coutumiers et l’article 21 de la Loi sur les biens matrimoniaux exigent l’approbation d’un juge pour que tout changement de régime matrimonial soit exécutoire.

Mlotshwa a soutenu que leur mariage civil ne remplaçait pas légalement leur mariage coutumier. Elle a également affirmé que leur contrat prénuptial ne respectait pas les exigences légales de consentement éclairé et d’homologation judiciaire. L’homologation judiciaire protège essentiellement le régime matrimonial issu d’un mariage antérieur. En résumé, elle a soutenu que leur mariage coutumier n’avait pas été modifié par un contrat postnuptial homologué par le tribunal et qu’ils étaient soumis au régime de la communauté de biens. Par conséquent, elle était en droit de recevoir la moitié des biens acquis depuis 2011. Le tribunal lui a donné raison.

Que nous apprend cette affaire sur le droit sud-africain ? Change-t-elle quelque chose ?

Cette affaire confirme la légitimité des mariages coutumiers en Afrique du Sud. De plus, elle tranche une question de longue date : comment un mariage civil entre deux personnes affecte-t-il leur mariage coutumier antérieur ? Historiquement, un mariage civil postérieur remplaçait légalement le mariage coutumier. Mais la loi sur la reconnaissance des mariages coutumiers a mis fin à la marginalisation de ces derniers.

Malheureusement, la marginalisation des mariages coutumiers a engendré une tendance à contracter ce que l’on appelle le « double mariage » ou « mariage à deux corps ». Nombre d’Africains mariés selon la coutume optent ensuite pour un « mariage civil ». Certains le font sous influence chrétienne, d’autres pour des raisons juridiques, croyant à tort qu’un mariage civil offre une meilleure protection légale.

Mais un double mariage n’est pas nécessaire. En Afrique du Sud, le mariage coutumier et le mariage civil ont la même validité. Surtout, ils entraînent tous deux le même régime matrimonial. Auparavant, la question portait sur l’antériorité du mariage. Désormais, elle concerne le type de contrat qui l’accompagne.

Que va-t-il probablement se passer ensuite ?

Si Black Coffee fait appel du jugement, il a peu de chances d’obtenir gain de cause, à moins qu’il ne parvienne à invoquer un vice de forme dans la décision de la Haute Cour. Pour moi, ce jugement est clair : tous les mariages sont égaux devant la loi en Afrique du Sud.

La loi sur la reconnaissance des mariages coutumiers confère aux juges les mêmes pouvoirs en matière de biens matrimoniaux que pour les mariages civils. Par conséquent, le partage des biens matrimoniaux est identique pour les deux parties.

Ce jugement constitue-t-il une évolution positive ?

Ce jugement met en lumière les tensions entre les systèmes matrimoniaux autochtones et occidentaux. Il protège toutefois les femmes mariées selon le droit coutumier contre les tentatives de réduction de leurs droits patrimoniaux par le biais d’accords ne respectant pas les exigences légales de consentement éclairé ou de consultation. Si Black Coffee avait obtenu gain de cause, les femmes qui contribuent à la constitution du patrimoine matrimonial resteraient désavantagées.

Il est important de noter que les normes matrimoniales autochtones ne reconnaissent pas la communauté de biens. Cela s’explique par le fait que ces normes ont émergé dans des sociétés agraires et patriarcales.

Dans ces sociétés, le patrimoine familial était constitué collectivement et généralement géré par le chef de famille masculin. Les femmes ne bénéficiaient d’aucun droit de propriété matrimoniale, car l’organisation sociale décourageait les droits de propriété individuels.

En définitive, ce jugement témoigne de la convergence entre les coutumes autochtones et le droit statutaire. Surtout, il démontre la pertinence des réformes libérales du droit en Afrique du Sud.

Anthony Diala

Professeur de pluralisme juridique africain et directeur du Centre pour l’intégration juridique en Afrique, Université du Cap-Occidental